作者/牛曰正（東吳大學法學院暨法律系專任副教授）
古代皇帝云：以史為鑑，可以知興替。現代考生云：多做考古題，可以考高分。歷史中總是有許多反覆出現的有趣現象，連公平交易法也不例外。最近網銀國際與智冠的敵意併購，對於位在善導寺（華山）的公平交易委員會來說，似乎又是一道從考古題裡翻出來的結合案件考題。
根據新聞報導指出，網銀國際有意取得智冠百分之三十的股份，並且在已掌握一董事一獨董的現況下，想更進一步在智冠董事會中取得更多席次。其中涉及的公平交易法（競爭法）議題，令人不禁聯想到2019年大聯大以公開收購之方式有意取得文曄百分之三十股份的案件。顯然地，我國競爭法主管機關公平交易委員會對於結合（Merger Control）的執法權能似乎又再次受到挑戰。
公司的結合原本是受到契約自由的保障。然而，由於公平交易法是以保障市場競爭的自由活絡作為目標，因此限制市場競爭的行為就會受到公平交易法的禁止。因此，公平交易法禁止公司之「聯合行為」、「具有市場地位之公司的濫用行為（阻礙競爭、榨取）」。在相同的脈絡下，公平交易法規範結合之理由有兩點：一者，由於結合可能是以形成市場中不受他人牽制而得自由調漲價格的支配地位為目的，為了避免公司藉由結合以規避公平交易法有關市場地位濫用之規範，故要求公司在結合前提出申報。再者，由於結合可能達成停止競爭者間的價格競爭、形成價格勾結默契等結果，為了避免公司藉由結合規避公平交易法有關聯合行為之規範，故要求公司在結合前提出申報。換言之，為了預防鑽法律漏洞的行為產生，對於可能產生前述疑慮的結合行為，公平交易法要求公司事前提供資料讓公平交易委員會進行事前審查。去年，喧騰一時的台灣大哥大與台灣之星結合案、遠傳與亞太結合案，也都是在這樣的規範下，由公平交易委員會進行審查。
然而，我國公平交易法對於結合行為之規範界線，近年來經常受到挑戰。和這次網銀國際與智冠所涉及的行為最為類似的案件，就是2019年大聯大公開收購文曄股份之敵意併購案。當時，針對取得有表決權股份百分之三十的行為是否構成公平交易法第10條第1項所定義的結合，曾受到各界熱烈的討論。最終考量大聯大對公平交易委員會提出五項承諾，確保取得文曄的股份之行為僅只於「財務性投資」之目的，並不會涉及董監改選乃至於經營權的取得，因此2020年公平交易委員會在第1471次委員會議中，認為僅取得至多百分之三十股份的單純財務性投資並不構成結合行為，決議大聯大並無向公平會提出申報之義務。反面來說，若大聯大偏離此承諾之內容，似乎則有構成結合的可能。
之所以大聯大之公開收購產生爭議，其中原因就在於取得百分之三十股份的行為是否不構成公平交易法上之結合，存有疑義。由於公平交易法第10條第1項第2款，係以取得他公司有表決權股份三分之一作為結合認定的標準。反面來看，未取得三分之一的有表決權股份自然不構成結合行為，當然就也沒有向公平會進行申報的義務可言。然而，由於公平交易法第10條第1項第5款乃是一項概括規定，使得即便未到達第2款門檻之股份取得，仍有構成結合之可能。
公平交易法第10條第1項第2款過高的門檻所產生的問題，可以分成兩個層次討論。首先，第一個層次的問題是，假設結合的判斷是以是否能掌握他公司經營權並消滅競爭作為標準，三分之一的門檻是否顯得過高？在一般規模較小的公司或許未必如此，但掌握上市櫃公司經營權的公司派對公司之持股，也未必會超過三分之一（特別是藉由公開收購進行經營權爭奪的情形，往往就是看準了公司派持股較少而發動）。從而，在此種公司派持股低於三分之一的公司當中，有其他市場派勢力取得的有表決權股份總數超過公司派持股，甚至逼近三分之一時，當然有更高的可能會取得公司的經營權。如此一來，兩家公司間的競爭關係就很有可能會因此消滅。若在此種情形下，拘泥於公平交易法第10條第1項第2款的形式解讀，將使得結合管制本來要發揮的預防功能，蕩然無存。
之所以我國公平交易法第10條第1項第2款以三分之一作為結合的認定標準，據說與公司法第一百八十五條就特別決議所採取的表決門檻有關。換言之，是以特別決議議案的最低門檻是否足以過半數，作為二公司間競爭是否會消滅的考量因素。然而，公平交易法主要關心的問題在於市場競爭，考量的重點在於公司間競爭、互相牽制的誘因及能力是否會因為結合而減弱或消滅，與公司法第185條就重大議案藉由特別決議的方法確保股東利益的目的似乎不盡相同。因此，其實在公平交易法中堅持以三分之一作為結合的認定標準，並不具有理論上必然性。
第二個層次的問題則在於，如果公平交易法規範結合的目的帶有預防聯合行為的成分在內，那麼必須要問：可能使得競爭受到減弱或停止的結合行為，一定要取得三分之一以上的股份嗎？以美國反托拉斯法為例，其主管機關在2023年12月才剛發佈的結合處理原則（Merger Guidelines）中沿襲以往的的執法觀點，強調即便可能只是一部份取得他公司股份的行為，仍然必須考量此種行為有可能因為選任董監而對於他公司產生影響力、有能力取得與競爭有關的機密資訊、或是可能因為持股的關係而降低激烈競爭的誘因（假設取得他公司百分之三十的股份，形同他公司賺十塊會分自己三塊、虧十塊等於自己虧三塊。在這樣利害與共的關係下，能期待兩間公司間會為了爭取客戶而殺得你死我活？）。從這樣的觀點來看，以取得股份三分之一作為結合認定的門檻，實在是過於低估了股份取得對於競爭之誘因與能力所帶來的負面影響。近期國內公平交易法的權威學者，也曾因此為文提倡應針對此一規定進行調整。
無論是大聯大/文曄案或是近期的網銀國際/智冠案，都可以看到市場派總是有意巧妙地試圖規避公平交易法對於結合的定義。然而，有別於大聯大/文曄案中大聯大對於公平會提出五大承諾，由報章媒體所述的事實來看，網銀國際已經在智冠內部取得董事席次，並有意進一步地取得經營權。並且從相關報導及兩家公司發布的新聞稿來看，將「北橘子、中網銀、南智冠」的勢力進行整合、提高議價能力似乎是本次結合行為最重要的目的。如此一來，這樣的結合行為勢必將挑戰公平會在2020年第1471次委員會議中所建立「財務性投資」的防線。因此，在遊戲點數所涉及的市場中，兩家原先具有激烈競爭關係且合計之市占率又超過25%的公司間之結合，是否會使原先存在的競爭消滅或減弱，對於上下游的產業鏈是否造成負面影響，都必須謹慎評估。更重要的是，目前涉及的市場並不是單純發行「金庸群俠傳」那樣的單機遊戲的市場，而是涉及具有支付功能的遊戲點數市場。此種市場中如果產生高度集中的結果，勢必是必須謹慎思考評估的重要議題。公平會在2022年所發佈的數位經濟白皮書中，從市場界定到限制競爭效果評估都有相當深刻的論述，在這次案件中要如何應用，也值得矚目。
由此可以發現，百分之三十股份取得有高度可能性會使得兩家事業間的競爭受到消滅，在此種情形下不應該形式地拘泥於公平交易法第10條第1項第2款之門檻，而必須藉由公平交易法第10條第1項第5款概括規定作為依據，認定此種有可能對競爭造成影響的行為構成結合，進而藉此使網銀國際在取得股份前向公平會提出申報，並進行結合之審查，在獲得公平會的不禁止許可後才能有效取得股權。
附帶一提，2023年6月時公平交易委員會曾經提出公平交易法修正草案，其中也有打算針對結合之規定進行修正。然而，公平交易法第10條第1項第2款的認定標準，卻很遺憾地沒有脫穎而出成為修法對象。這次的智冠/網銀國際的敵意併購，仿佛是市場中看不到的那隻手又從箱底翻出了一道考古題。究竟這道題目要如何作答，考驗我國競爭法主管機關對於結合管制的執法智慧與對未來的宏遠規劃。
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